企业并购2

三、未经披露的债务风险、未经披露的各种类型的担保法律责任风险及其防范

如果在并购交易完成后因为目标公司隐瞒或遗漏债务而导致被追索，企业财产被查封、扣押或者被拍卖，则收购方的利益将受损。因此，在并购中做好债务风险防范是很必要的。如在收购某公司项目中，收购完成后发现，目标公司有原未披露的好几起小额诉讼，总负债金额达人民币350万元。由于在原并购协议的承诺与保障条款以及违约责任条款中，明确约定了如果出现未经披露的其他负债，卖方将承担全部损失。律师同对方交涉赔偿事宜，对方也不得不认可其赔偿责任。因此，对或有负债的风险必须有所预见，并且必须在并购协议中明确约定其责任归属和责任承担方式。一般来说，防范或有负债风险从以下四个方面着手：一是明确约定或有负债及处理或有负债问题的各项费用由卖方承担；二是延期支付收购款，比如约定20％左右的款项在收购完成后两年内付清，同时规定如果确实发生或有负债，收购方可以直接以未付收购款抵偿；三是由卖方就或有负债提供第三方或财产担保。这几种方式可以单独也可以数项结合使用。

在并购项目中，目标公司也有可能已为他人提供信用担保，其资产可能被抵押、质押，而这些情况可能未完全披露，并购方在并购过程中要有所预见，对卖方的披露义务承担及其相关责任约定须清楚明确，同时在收购款支付方式上要做相应的安排，以防备可能的债务风险。

四、由于融资和支付引发的风险及其防范

每一项并购活动背后几乎均有巨额的资金支持，企业很难完全利用自有资金来完成并购过程。融资风险是由于企业在收购过程中往往需要注入大量资金，企业在筹资过程中所采取的筹资方式会导致自身的财务结构发生变化，从而引起财务和经营风险的发生。这主要体现在企业的资金在时间和数量上是否可以保证需要，融资方式是否适合并购动机，现金支付是否会影响企业正常经营等方面。影响并购方的融资风险有两大因素：一是融资能力。即企业如何利用企业内、外部的资金渠道按时足额的筹集到资金，这是关系到企业并购活动能否成功的关键所在；二是融资结构。包括企业资本中债务资本与股权资本结构。企业融资结构是否合理，是影响融资风险的一个主要因素。企业通常可采用自有资金、借款、发行债券、发行股票等融资渠道。如果债务融资的资金需要量与期限结构没有根据并购资金需要量与资本结构的现状来安排，就会因并购后利息负担过重而影响正常的生产经营，使企业陷入财务困境，从而也导致财务法律风险的发生。

为防范该风险的发生，需做好以下工作：

首先，需测算好企业可利用的自有资金的数量和时间。其次，推算企业偿债的能力和负债融资的风险临界规模，这对于合理负债融资和避免财务风险具有重要作用。最后，确定并购的股权融资规模，要使并购融资结构中的自有资本、债务资本和权益资本保持适当的比例。
融资渠道解决的是资金来源问题，融资方式解决的是通过什么方式取得资金的问题，二者之间有着密切的联系。同一融资渠道的资金往往可以采用不同的方式取得，一定的融资方式既可能只适用于某一特定的融资渠道，也可能适用于不同的融资渠道，企业在进行融资决策时，应认真分析各种融资渠道和融资方式的特点及适用性，寻求两者的最佳对应。并购对资金的需要决定了必须综合考虑各种融资渠道。如果企业进行并购只是暂时持有，就需要投入相当数量的短期资金才能达到目的，可以选择资本成本相对较低的短期借款方式，但还本付息的负担较重，企业若届时安排不当，就会陷入财务危机。如果买方是为了长期持有目标公司，就要根据目标企业的资本结构及其持续经营的资金需用，来确定收购资金的具体筹集方式。

五、由行政干预导致的风险及其防范

公司并购一般来说应是纯粹的市场行为，是企业根据其对市场的判断主动做出的决定。然而在我国企业并购中，“政府主导”仍然存在，许多并购都是政府与企业“共同努力”的结果，出现并购主体“双元化”。政府出于发展地方经济的动机，经常通过优惠政策等手段强制或鼓励并购，政府主导型的并购仍然频繁发生，带有强烈的行政色彩，违反企业意愿强行并购，限制了企业并购市场的规模，影响了企业并购的效果以及资源的有效流动，阻碍了市场“优胜劣汰”作用的发挥，往往给并购企业带来整合上隐患和风险。在市场经济体制下，企业的并购应当遵循法律和市场的规律，并成为企业自主的经济法律行为。

为了防止由于政府行政干预导致并购失败，充分了解并购双方所在地关于并购的政策法规是作出并购战略决策的先决条件。并购公司需对目标公司住所地的政策法规作以下几个主要方面的分析：第一，该地域对并购的一般态度；第二，并购方在该地域享受何种优惠待遇；第三，目标公司所从事的经营活动是否为限制或禁止非国有资本进入的领域。并购方在并购实施过程中应积极与政府部门沟通，获得相关政府部门的支持和帮助。

同时，现今交易各方越来越重视管辖条款，以杜绝和减少地方保护主义的危害。在并购项目中管辖约定通常可以有如下不同方式：

1、在跨国并购中，通常约定仲裁管辖，如约定中国国际经济贸易仲裁委员会作为仲裁管辖机构。外方作为收购方时，有时也约定由香港、新加坡、伦敦、瑞典等外国或地区的仲裁机构来管辖争议。
2、当交易一方处于强势地位时，约定发生纠纷时由该方所在地人民法院管辖。
3、当交易对方没有律师参与谈判时，有时可以利用对方法律知识的不足，以“合同签订地法院管辖”、“合同履行地法院管辖”等看似公平的条款，实现发生争议时在有利于自己一方的法院管辖。
4、当双方对管辖问题争执不下时，可以不约定管辖条款，也可以约定发生争议时，由第三地的仲裁机构管辖。

总之，在公司并购的过程中，存在很多不确定因素，可能带来很多不可预期的风险。但是，风险和收益是相伴而行的，只要在公司并购的过程中，正确认识风险, 对风险进行有效管理，应用法律来防范风险，就可以争取企业并购的成功，获得企业并购的巨大效益。