编者按
一、案情梗概
2009年6月24日，某市某区人民检察院向人民法院提起公诉称：被告人杨XX身为某市房建建筑股份有限公司第三分公司的工作人员，将结算回的工程款50余万元进行挪用，涉嫌构成挪用公司资金罪……
此案前后历时长达四年，三起三落：
2005年6月23日，牛XX向某区公安分局报案；
2005年7月13日，区公安分局扣押杨XX人民币40万元；
2006年6月5日，区公安分局作出《不立案通知书》；
2006年6月28日，该区公安分局撤销《不立案通知书》；
2006年10月18日，该区公安分局作出《立案通知书》；
2007年6月15日，该区公安分局将杨XX拘留；
2007年7月10日，该区检察院作出《不予批准逮捕决定书》；
2009年6月24日，该区人民检察院向该区人民法院提起公诉。
二、本案焦点
1.杨XX究竟是不是房建三分公司的工作人员？
2.杨XX挪用的资金，是什么性质？
三、辩护律师的无罪辩护理由
《刑法》第二百七十二条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金……数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”
由此可见，“挪用资金罪”的构成要件是：
（一） 本罪侵犯的客体是公私财产的所有权。
（二） 客观方面表现为利用职务上的便利。
（三） 犯罪主体为特殊主体，即：必须是非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员。
（四）主观方面只能由直接故意构成，即：明知是本单位资金而挪用，目的是非法暂时取得本单位资金使用权，一般是准备以后归还的。
辩护人认为，杨XX并不构成挪用资金罪。理由如下：
1.杨XX并不是《起诉书》所称“原北京市房建建筑股份有限公司第三分公司工作人员”。他与三公司只是“挂靠”关系。所以，不具有《刑法》第二百七十二条规定的“挪用资金罪”的主体资格。
（1）杨XX在该公司无建筑劳动用工关系。
（2）杨XX在该公司无人事调动关系。
（3）杨XX在该公司无聘用关系。
（4）杨XX在该公司无福利待遇关系。
（5）杨XX在该公司无社会保险关系。
（6）杨XX在挂靠北京市房建建筑股份有限公司第三分公司期间，同时挂靠北京万兴建筑集团有限公司，挂靠北京龙建集团有限公司第二十二分公司，挂靠中国航空港建筑总公司第十二工程分公司（挂靠单位均出具证明材料）。
（7）出庭证人“龙建”公司副总经理和“中国航空港建筑总公司”十二公司经理均明确表明，不能因为杨XX挂靠了他们公司就成了他们公司的工作人员。
（8）“北京房建三公司”杨经理在接受律师调查时，也明确表明，由牛XX和杨XX两个合伙人组成的“牛XX项目部”与三公司是“有活儿干，没活儿算，临时组合，弹性管理的关系”。
（9） 2009年7月1日，X区公安分局二名本案预审人员，曾就杨XX与房建三公司关系的有关问题向杨经理进一步核实，杨经理做了详细的、完整的说明。（公诉人当庭认可有此材料，审判长问：“哪为什么没有入卷？”公诉人答：“检察机关不予采信。”）人民法院依法调取该证据后，可见分晓。
（10）公诉人当庭宣读的开庭前未入案卷材料的对牛XX的询问笔录，时间是2009年6月18日，在该笔录中，牛XX也明确承认与“房建三公司”是“挂靠”关系，由“房建”扣除管理费和税费，然后将剩余工程款入到他自己开的建材商店的帐户。牛XX并且说：“有时也有的工程款的支票入到这个帐户，再把税款和管理（费）上交给该公司”（详见笔录第三页）。所以，如果杨XX的行为构成“挪用资金罪”，那么，牛XX的行为不是也同样构成“挪用资金罪”？！为什么检察院不起诉牛XX？！是包庇？还是玩忽职守？
综合以上事实和证据足以表明，杨XX也好，牛XX也好，与“房建三公司”都是一种“挂靠”关系，他二人均不是“房建三公司”的工作人员！都不具有“挪用资金罪”的主体资格。
2.杨XX“挪用”的并不是房建三公司的资金，“挪用”的是属于他与牛XX组成的项目部的资金。如牛XX对杨XX是否有权“挪用”以及数额多少有争议，其纠纷的性质是牛、杨二人的民事纠纷，并非刑事案件。
上述证据以及案卷的全部材料均可表明，所谓“挂靠”关系，就是“挂靠”人将事先与“被挂靠”单位口头约定的管理费比例以及相应税费交付“被挂靠”单位后，其余工程款全部归“挂靠”人所有和支配。房建三公司会计范XX在公安机关询问笔录中明确表明，“牛XX项目部”应交的管理费和税费已全部交清。所以，杨XX所谓“挪用”的钱款系“挪用”他与牛XX合伙成立项目部有所有权和支配权的资金，并不是“挪用”公司的资金。公诉人再三强调称：按照《建设工程施工管理责任书》第7条第（1）款规定：“工程拨款统一由公司财务负责到建设单位进行拨款，公司代收代缴税费，将工程款拨回项目部财务。”而杨XX没有按这个先后程序办理，所以他“挪用”的就是公司资金。公诉人的这一观点是极其错误的！其原因在于对民事法律关系的不甚了了！
其实，仔细分析《建设工程施工管理责任书》不难看出，房建三公司与牛XX项目部之间是一种发包方与承包方的承包合同关系。该《责任书》中明确了发包方与承包方各自的权利与义务，如果作为发包方的房建三公司认为承包方没有按照该《责任书》规定履行义务，没有把全部工程款先交回房建三公司，而是先拿回项目部后再交管理费和税费，这种先后秩序的变化，该问题的性质充其量也是承包方违反承包合同的“违约责任”而已。与“挪用”资金罪根本靠不上边。
综上所述，X区人民检察院指控被告人杨XX涉嫌“挪用资金罪”，因杨XX不具有该罪的主体资格，他“挪用”的并非房建三公司的公司资金，故不构成“挪用资金罪”。
四、“挪用资金罪”辨析
某区人民法院开庭审理本案后做出一审判决，认定杨XX的行为构成挪用资金罪，判决有期徒刑一年，缓刑二年。
按照《刑法》第二百七十二条规定，挪用资金罪的量刑幅度是“三年以上七年以下”。本案被告人杨XX并不认为自己构成犯罪，并不具有投案自首、坦白交待等法定的或酌定的“减轻”情节，何以能够在法定刑之下作判？不得而知。
其实，在司法实践中，因“挂靠”关系发生的纠纷比比皆是。故此，最高人民法院在(法发〔2008〕11号)《民事案件案由规定》中，将因“挂靠”关系发生的纠纷规范称为“挂靠经营合同纠纷”。显而易见，“挂靠”纠纷乃属于民事纠纷的一种，反映的是不同的民事主体之间的民事法律关系，而并非刑事法律关系。在本案中，大量证据足以证明，杨XX和牛XX合伙“挂靠”于房建三分公司，杨XX同时还“挂靠”其他公司。所以，杨XX并不是哪一个公司的“工作人员”。案卷材料且已表明，他们按照与房建三分公司的约定，已将管理费和税费全部交于房建三分公司。因此，余款的所有权全部属于杨XX和牛XX二人。如果牛XX对杨XX是否有权“挪用”他们共有的资金以及对“挪用”数额有争议，均可依法向人民法院提起民事诉讼，而不应该滥用举报权。区公安机关依法不应非法插手经济纠纷；区人民检察院更不应该在本来已经作出《不予逮捕决定书》，在没有新的证据足以佐证杨XX构成“挪用资金罪”的情况下提起公诉；区人民法院本应依法判决杨XX无罪，却将错就错，作出了法定刑以下的有罪判决。
上述案例，发生在某市某区，具有一定的典型意义。其中的法律问题和司法实践的实际操作问题，均应引起有关方面的足够重视。
供稿：商会法律顾问 李云清
